فقه نکاح – ۱۳۹۷/۰۲/۰۲ اشتراط ضمن عقد نکاح
پخش زنده صوت درس + دریافت صوت و تقریر درس
پخش زنده صوت درس:
متن تقریر درس: ↓↓↓
موضوع: کتاب النکاح/أحکام العقد /شروط العقد
خلاصه
حضرت استاد در این جلسه به بررسی اشکال سه گانه شروط در نکاح میپردازند. ایشان شرط نتیجه را در فرض نکاح بدون صورت میدانند. اما در شرط صفت، خیار را ثابت میدانند، آن هم به دلیل ادلّه خاصهای که نبود شرط صفت را یکی از موارد تدلیس بر میشمارد. اما در مورد شرط فعل، اگر چه تصویر دارد و تکلیفا باید اتیان شود، اما در صورت عدم اتیان خیار برای مشروط له ثابت نمیشود. چرا که اصل اولیه در عقد نکاح لزوم است و نمیتوان صرفا با تکیه بر عمومات از آن عدول کرد.
بحث به این فراز از مسأله اول رسید که می‌فرمایند:
لکن تخلفه أو تعذره لا یوجب الخیار فی عقد النکاح بخلاف سائر العقود، نعم لو کان الشرط الالتزام بوجود صفه فی أحد الزوجین مثل کون الزوجه باکره أو کون الزوج مؤمنا غیر مخالف فتبین خلافه أوجب الخیار کما مرت الإشاره إلیه.[۱]
آنچه که مرحوم امام در این مسأله بیان می‌کنند، این است که تنها در صورتی که شرط ضمن عقد از انواع شرط صفت باشد امکان فسخ به وجود می‌آید. اما در غیر این صورت امکان فسخ نیست. اما تفصیل این مسأله را بیان نمی‌کنند.
باید در نظر داشت که بحث ما در این مسأله صرفا در خیار تخلّف شرط است. البته گاهی موارد اتیان شرط ممکن است ولی مشروط علیه انجام نمی‌دهد و گاهی اساسا اتیان شرط تعذّر دارد. بحث این است که در صورت تعذّر اتیان شرط در نکاح حکم چیست؟
اقسام شرط
مرحوم شیخ در بحث شروط مکاسب، سه صورت شروط را در مطلق عقود بیان می‌نمایند:
۱٫ شرط فعل
۲٫ شرط صفت
۳٫ شرط نتیجه[۲]
در اصل صحت دو قسم اول از شروط ضمن عقد، بحثی نیست. حتی در مورد شرط نتیجه نیز اگر چه شیخ ابتدا تردید می‌کند ولی در پایان آن را پذیرفته و مؤثر می‌داند.
اما در نکاح اساسا تعذّر در اتیان شرط نتیجه فرضی ندارد. مثلا اگر ضمن عقد بیع یا نکاح شرط کند که فلان عبدت هم ملک من باشد. در این صورت به محض عقد، ملکیت هم صورت می‌گیرد و معنا ندارد که نتیجه حاصل نشود. بنابراین بحث ما در تخلّف از اتیان شرط در نکاح، در مورد شرط نتیجه تصویری ندارد.
بر خلاف این نوع شرط، دو نوع شرط اول و دوم در نکاح کاملا متصور و واقع است. در قسم اول، مشروط له ضمن عقد نکاح شرط می‌کند که مشروط علیه کاری را خارج از عقد انجام دهد؛ مثلا مرد شرط می‌کند به شرط اینکه لباسم را بدوزی. در این فرض تخلّف شرط ممکن است.
گاهی هم شرط صفت است و عقد به شرط این باشد که زوج یا زوجه فلان صفت خاص را داشته باشد. در این فرض هم ممکن است تخلّف صورت گیرد.
شرط صفت
فرض اتیان شرط صفت در نکاح متصوّر نیست. چون وقتی عقد صورت گرفت دیگر نمیتوان صفت را ایجاد کرد و وفای به صفت مشروط موضوعیتی نخواهد داشت. البته در این قسم از شروط، حق فسخ می‌آید و این مسأله ضمن مسائل تدلیس مطرح شد که اگر بودن صفتی را شرط کردند، و بعد از عقد مشخص شد که چنین شرطی صفتی وجود ندارد، حق فسخ دارد. ادلّه‌ای هم در این مورد مطرح شده است که ذیل مسأله ۱۳ بحث عیوب مطرح شد. در این مسأله می‌خوانیم:
و أما الثانی و هو التدلیس فی سائر أنواع النقص و فی صفه الکمال فهو موجب للخیار إذا کان عدم النقص أو وجود صفه الکمال مذکورین فی العقد بنحو الاشتراط[۳]
صاحب جواهر در استدلال برای این حکم به عنوان قیل مطرح نمودند که «لأنّ فائده الشرط قلب العقد اللازم جائزا» ولی ایشان به این استدلال اشکال می‌کنند و می‌گویند:
و فیه أن الأولى الاستدلال بظاهر النص و الفتوى بتحقق الخیار بالتدلیس بنحو ذلک، لا للشرط المزبور[۴]
در روایاتی که صاحب وسائل در باب هفتم و هشتم عیوب ذکر کرده است، به این مسأله اشاره می‌شود که در این فرض تدلیس صورت گرفته است و لذا حق فسخ به وجود می‌آید. از جمله این روایات روایت اول باب ۷ است که می‌فرماید:
۲۶۹۳۸- ۱- مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ إِسْمَاعِیلَ بْنِ جَابِرٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ نَظَرَ إِلَى امْرَأَهٍ فَأَعْجَبَتْهُ- فَسَأَلَ عَنْهَا فَقِیلَ هِیَ ابْنَهُ فُلَانٍ فَأَتَى أَبَاهَا- فَقَالَ زَوِّجْنِی ابْنَتَکَ- فَزَوَّجَهُ غَیْرَهَا فَوَلَدَتْ مِنْهُ- فَعَلِمَ بِهَا بَعْدُ أَنَّهَا غَیْرُ ابْنَتِهِ وَ أَنَّهَا أَمَهٌ- قَالَ تُرَدُّ الْوَلِیدَهُ عَلَى مَوَالِیهَا وَ الْوَلَدُ لِلرَّجُلِ- وَ عَلَى الَّذِی زَوَّجَهُ قِیمَهُ ثَمَنِ الْوَلَدِ- یُعْطِیهِ مَوَالِیَ الْوَلِیدَهِ کَمَا غَرَّ الرَّجُلَ وَ خَدَعَهُ.[۵]
این روایت دلالت بر این می‌کند که این ازدواج به این دلیل که تدلیس در آن اتفاق افتاد امکان فسخ برای مرد به وجود می‌آید.
۲۶۹۳۹- ۲- أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى فِی نَوَادِرِهِ عَنِ النَّضْرِ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: قَضَى أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع فِی الْمَرْأَهِ إِذَا أَتَتْ إِلَى قَوْمٍ- وَ أَخْبَرَتْهُمْ أَنَّهَا مِنْهُمْ وَ هِیَ کَاذِبَهٌ- وَ ادَّعَتْ أَنَّهَا حُرَّهٌ وَ تَزَوَّجَتْ أَنَّهَا تُرَدُّ إِلَى أَرْبَابِهَا- وَ یَطْلُبُ زَوْجُهَا مَالَهُ الَّذِی أَصْدَقَهَا- وَ لَا حَقَّ لَهَا فِی عُنُقِهِ وَ مَا وَلَدَتْ مِنْ وَلَدٍ فَهُمْ عَبِیدٌ.[۶]
در این روایت اطلاق کلام امام شامل جایی است که مالک اجازه بدهد یا ندهد و در هر دو صورت جایز است که کنیز را به اهلش برگرداند.
همچنین در روایت محمد بن مسلم که می‌فرماید:
۲۶۹۴۷- ۱- مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِینٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ امْرَأَهٍ حُرَّهٍ- تَزَوَّجَتْ مَمْلُوکاً عَلَى أَنَّهُ حُرٌّ فَعَلِمَتْ بَعْدُ أَنَّهُ مَمْلُوکٌ- فَقَالَ هِیَ أَمْلَکُ بِنَفْسِهَا إِنْ شَاءَتْ قَرَّتْ مَعَهُ- وَ إِنْ شَاءَتْ فَلَا فَإِنْ کَانَ دَخَلَ بِهَا فَلَهَا الصَّدَاقُ- وَ إِنْ لَمْ یَکُنْ دَخَلَ بِهَا فَلَیْسَ لَهَا شَیْ‌ءٌ- فَإِنْ هُوَ دَخَلَ بِهَا بَعْدَ مَا عَلِمَتْ أَنَّهُ مَمْلُوکٌ- وَ أَقَرَّتْ بِذَلِکَ فَهُوَ أَمْلَکُ بِهَا.[۷]
وجه اشتراک این روایات این است که صفت کمالی در مورد زوج یا زوجه مطرح بوده است و ازدواج به همان حساب واقع شده است ولی بعد معلوم شده است که آن صفت وجود ندارد. همانطور که اشاره شد این مسأله در روایات با عنوان تدلیس مطرح شده است. در حقیقت عدم اتیان به صفت مشروط ضمن عقد نوعی تدلیس قلمداد شده است که به فرد قدرت بر فسخ می‌دهد.
شرط الفعل ضمن عقد نکاح
اتیان شرط الفعل در نکاح لازم است و این لزوم مستفاد از ادله‌ای همچون «المومنون عند شروطهم» یا ادله وجوب وفای به عهد و روایات خاصه در باب نکاح است. در موردی از امیرالمؤمنین نقل شده است که نسبت به کسی که شرط کرده بود که مسکن به دست زوجه باشد، فرمود کار بدی کردی ولی حال که شرط کردی باید به آن وفا کنی.
اساسا بیشتر شروط ضمن عقد نکاح حول این نوع شرط مطرح شده است. سه مسأله در مورد شرط الفعل مطرح است. از یک سو اصل این شرط ضمن عقد نکاح صحیح است. از سوی دیگر وفای به آن بر مشروط علیه لازم است. و در مرحله سوم اگر مشروط علیه به این حکم عمل نکند، مشروط له می‌تواند به حاکم مراجعه کند تا حاکم او را به اتیان شرط مجبور کند. از سوی دیگر در صورت عدم توجه به حکم حاکم، می‌تواند معامله را فسخ نماید. البته جای این بحث هست که آیا بین اجبار و فسخ، ترتّب هم هست؟ این بحث هم به صورت مفصّل در کلام شیخ مطرح شده است.
بقی الکلام فی عدم الاتیان بشرط الفعل
اگر ضمن عقد شرط کرد که کاری را انجام بدهد، ولی آن را انجام نداد وضعیت چگونه است؟
مرحوم شیخ در باب شروط دلیلی جز عمومات مطرح نمی‌کنند و تمام بحث حول ادلّه عامه و قواعدی همچون «اوفوا بالعقود» یا «المؤمنون عند شروطهم» می‌گردد.
ممکن است بگوییم از ادلّه وجوب تکلیفی به ادا استنباط می‌شود و در این صورت فرد می‌تواند به حاکم شرع مراجعه کند تا طرف مقابل را اجبار به اتیان به شرط کند. حاکم شرع می‌تواند برای انجام هر واجب تکلیفی اجبار به کار ببرد؛ همان‌گونه که حاکم شرع می‌تواند در هر حرام تکلیفی، منع کند. جای گفتگو در این بحث نیست که حکومت می‌تواند وادار به حجاب کند؛ البته با مراحل خودش.
اما در بحث ما اگر حاکم شرع نبود آیا مشروط له می‌تواند فسخ کند؟ ما دلیل لفظی بر این موضوع نداریم. البته به اجماع استدلال شده است در حالی که اجماعی در اینجا روشن نیست و بر خلاف ادعّای بعضی از آقایان، عبارت صاحب جواهر اشعاری به این موضوع ندارد.
بنابراین آیا در مورد نکاح می‌توان گفت که تخلّف از شرط فعل موجب خیار نیست؟ در این مسأله مناقشه کرده‌اند که خیار دائر مدار ارکان عقد نیست. تخلّف از هر شرطی در عقد موجب خیار است به این بیان که شرط جزء التزامات طرفین یا احد الطرفین می‌شود و وقتی به این عقد ملتزم می‌شود، در حقیقت به عقد با این شرط مشخص ملتزم می‌شود. در حقیقت شرط ضمن عقد، التزام فی التزام است. بنابراین در التزام به عقد، التزام به شرط هم هست. این التزام در صورتی وجوب وفا دارد که طرف مقابل هم ملتزم باشد و در غیر این صورت وجوب عمل به التزام معنا ندارد. بنابراین این دو التزام در مقابل همدیگر است و عمل به هر کدام متوقف بر عمل طرف دیگر است. بنابراین اگر مشروط علیه به التزام به اتیان به فعل عمل نکند، مشروط له هم التزامی به عقد نخواهد داشت که این به همان معنای قابلیت فسخ است و به این واسطه عقد لازم، جایز خواهد شد.
اما در مقابل این بیان، صاحب جواهر معتقد است مستفاد از روایات و ادلّه این است که اصل لزوم نکاح است و به صورت کلّی در نکاح خیار وجود ندارد. البته تدلیس و موارد خاصی که ضمن بحث عیوب مطرح شد به دلیل خاص از تحت این عموم خارج است. در موارد دیگر شک می‌کنیم که اصل لزوم نکاح است و دلیلی بر جواز فسخ در صورت عدم اتیان شرط فعل نداریم. به نظر ما هم در نکاح اصل بر لزوم است و جز در مواردی که دلیل خاص داشته باشیم، نمیتوان از این قاعده کلی عدول نمود.
دیدگاه ها