فقه نکاح - 1396/11/18 شیر بها - آیت الله سید علی محقق داماد

موضوع: کتاب النکاح/المهر /شیربها

خلاصه

در این حضرت استاد جلسه به بررسی مسأله نهم و کلّیات مسأله دهم میپردازند. مسأله نهم بیشتر مبتنی بر مباحث مطرح شده در مسأله قبل است و علیرغم متن طولانی، بحث چندانی ندارد. اما مسأله دهم علیرغم متن کوتاه، حاوی بحث مهم و چالشیای است. از این رو که ظاهر این مسأله بر خلاف قواعد است.

مسأله ۹

بحث در مسأله نهم است. این مسأله علیرغم متن طولانی، بحث چندانی ندارد و عمده بحث مبتنی بر مباحث مسأله هشتم است. ایشان می‌فرمایند:

مسأله ما تعارف فی بعض البلاد من أنه یأخذ بعض أقارب البنت کأبیها وأمها من الزوج شیئا – وهو المسمى فی لسان بعض ب ” شیر بها ” وفی لسان بعض آخر بشئ آخر – لیس بعنوان المهر وجزء منه ، بل هو شئ یؤخذ زائدا على المهر ، وحکمه أنه إن کان إعطاؤه وأخذه بعنوان الجعاله لعمل مباح فلا إشکال فی جوازه وحلیته ، بل وفی استحقاق العامل له وعدم سلطنه الزوج على استرجاعه بعد إعطائه ، وإن لم یکن بعنوان الجعاله فإن کان إعطاء الزوج للقریب بطیب نفس منه وإن کان لأجل جلب خاطره =وتحبیبه وإرضائه حیث إن رضاه فی نفسه مقصود أو من جهه أن رضا البنت منوط برضاه فبملاحظه هذه الجهات یطیب خاطر الزوج ببذل المال فالظاهر جواز أخذه ، لکن یجوز للزوج استرجاعه ما دام موجودا ، وأما مع عدم الرضا من الزوج وإنما إعطاء من جهه استخلاص البنت حیث إن القریب مانع عن تمشیه الأمر مع رضاها بالتزویج بما بذل لها من المهر فیحرم أخذه وأکله ، ویجوز للزوج الرجوع فیه وإن کان تالفا .

اگر در کنار مهر، مبلغی را برای زن قرار داد، مبلغی را برای پدر زن یا مادر زن یا بعضی از اقربا قرار داد، آنچه که برای مهر قرار داده است لازم است ولی آن مبلغ لازم نیست. البته این مطلب مستتر است که اگر این مبلغ را به عنوان هدیه پرداخت کند، اشکالی ندارد چون با میل و رضایت خودش پرداخت کرده است. این نکته را در مسأله قبل متذکر شدیم. در این مسأله تصریح می‌کنند که آنچه در بعضی از بلاد به عنوان «شیربها» شناخته می‌شود جزء مهر نیست. اما حکمش چیست؟ آیا حلال است یا حرام؟

ایشان می‌گوید گاهی از ابتدا خود مرد مبلغی را به صورت جعاله برای این قرار می‌دهد که هر کس وسیله ازدواج مرا با این خانم آماده کند، این مبلغ را به او می‌دهم. در این صورت به عنوان جعاله واجب و جایز و حلال خواهد بود و وقتی که پرداخت کرد، حق ندارد از او پس بگیرد.

اما اگر به عنوان جعاله نبود و چنین صورتی نداشت، ممکن است دو صورت داشته باشد:

صورت اول این است که مال را با طیب نفس خودش بپردازد تا رضایت آن فرد را جلب کند؛ خصوصا که در این موارد گاهی این پرداخت، ممکن است به دلیل خاصی باشد و یا مثلا رضایت زن وابسته به رضایت این شخص است. در این صورت، این نوعی هبه و جایز است و ظاهر این است که گرفتن آن جایز است ولی چون هبه است، مانند موارد دیگر هبه، تا زمانی که مال یا عین موجود است می‌تواند رجوع کرده و پس بگیرد.

صورت دوم این است که مال را با طیب نفس نمی‌پردازد بلکه صرفا برای اینکه مانع ازدواج از بین رود مال را پرداخت می‌کند. اینجا در حقیقت خود دختر راضی به ازدواج است ولی با ممانعت بیجای بعضی از اولیا روبرو می‌شود؛ آن هم به گونه‌ای که با پرداخت مال، این مخالفت از بین می‌رود. در چنین فرضی، اخذ مال حرام و از مصادیق اکل مال در مقابل باطل است و زوج می‌تواند حتی پس از پرداخت مال و مصرف آن، می‌تواند رجوع کرده و درخواست کند که مال را پس بدهد. البته ممکن است صور دیگری هم در این مسأله تصویر شود، که هر کدام باید به حساب خودش حکم کرد. البته در همین جا هم باید در نظر داشت که اگر مثلا بخشی از جهیزیه به عنوان شرط ضمن عقد، قرار دهد لازم خواهد بود.

مسأله ۱۰

لو وقع العقد بلا مهر جاز أن یتراضیا بعده على شئ، سواء کان بقدر مهر المثل أو أقل منه أو أکثر ، ویتعین ذلک مهرا وکان کالمذکور فی العقد .

اشاره کردیم که اگر مهر برای زنی مشخص نکرد، دو صورت پیش می‌آید. صورت اول این است که پیش از دخول طلاق صورت بگیرد که در این صورت زن مالک مالی نیست. صورت دوم این است که دخول صورت بگیرد که به واسطه دخول، مالک مهر المثل خواهد شد.

اما در این مسأله بحث بر این است که در صورتی که ضمن عقد مهر مشخص نشد، ولی بعد از عقد بین زن و شوهر تراضی بر مبلغی معین به عنوان مهریه به وجودآمد، آیا این رضایت طرفینی پس از عقد مؤثر است؟ ایشان می‌فرماید بله و همان مهر خواهد شد، چه اینکه بیش از مهر المثل باشد و چه کمتر از آن باشد.

در اینجا باید در سه فرض مسأله را بررسی کرد. فرض اول این است که میزان تراضی به اندازه مهر المثل باشد که بحثی در آن نیست و طبق مسأله قبل خواهد بود که ادلّه آن را بررسی کردیم. فرض دوم این است که میزان تراضی به کمتر از مبلغ مهر المثل باشد، که در این صورت هم بحثی در صحت نیست و حکم بر اساس قواعد خواهد بود. چون زن می‌تواند مقداری از مهر المثل را که به واسطه دخول پیش می‌آید ابراء کند و اگر ابراء کرد حقّ بازگشت ندارد.

در جواهر می‌فرمایند: «قد ذکر غیر واحد من الخاصه و العامه انّ للمفوّضه المطالبه بفرض المهر و انّ لها حبس نفسها علیه و علی تسلّمه بعده و أنّهما لو تراضیا بعد العقد بفرض المهر جاز».

فرض سوم این است که پس از عقد به اکثر از مهر المثل تراضی به وجود آمد حکم چگونه خواهد بود؟ مدّعای آقایان، از جمله در تحریر این است که در این فرض هم لزوم به وجود می‌آید و این فرض مانند عقد مذکور در عقد است.

اما این حکم مشکل به نظر می‌رسد چرا که وقتی مهریه ضمن عقد ذکر شده باشد، جزئی از عقد می‌شود و بحثی در آن نیست که ادلّه این مسأله بررسی شد. اما وقتی در متن عقد ذکر نشد، حتی اگر تراضی بین طرفین به وجود بیاید، بر چه اساسی بگوییم شرعا لزوم را به دنبال دارد؟! خصوصا که در صحیحه عبدالله بن بکیر از امام صادق(ع) روایت شده است که بحث‌هایی پیش از عقد «هدمه النکاح»[۱] و با عقد از بین می‌رود و مهم متن عقد است.

باید در نظر داشت که در خود این فرض هم ممکن است دو صورت پیش بیاید. صورت اول این است که زن و مرد بر مبلغی تراضی داشتند و هیچ اختلافی هم به وجود نیامد و مرد با طیب خاطر مبلغ را به زن پرداخت کند که در این صورت بحثی در صحّت آن نیست.

اما در اصل بحث در جایی است که بعد از تراضی ابتدایی، اختلاف به وجود بیاید. آیا می‌توان حکم به لزوم شرعی تراضی بعد العقد نمود؟ اینجا قطعا بر اساس قاعده نمی‌توان چنین حکمی کرد.

اقوال علما

صاحب جواهر می‌فرماید:

«قد ذکر غیر واحد من الخاصه و العامه أن للمفوضه المطالبه بفرض المهر، و أن لها حبس نفسها علیه و على تسلمه بعده، و أنهما لو تراضیا بعد العقد بفرض المهر جاز، لأن الحق لهما، سواء کان بقدر مهر المثل أو أزید أو أقل، و سواء کانا عالمین أو جاهلین، أو کان أحدهما عالما دون الأخر لأن فرض المهر إلیهما ابتداء فجاز انتهاء بل ذلک بعد تراضیهما لازم لهما، فلیس لأحدهما الرجوع عما وقع التراضی علیه، بل یکون حینئذ کالواقع فی العقد.»[۲]

بیان صاحب جواهر تا اینجا بیان مدّعا است و بسیاری از عامه و خاصّه این مسأله را مطرح کرده‌اند و ظاهر کلام ایشان این است که تسلّم بر این موضوع هست. اما اینجا دلیلی مطرح نشده است ولو اینکه در لابلای کلام ایشان بعضی تعلیلات ذکر شده است ولی دلیل حقیقی مطرح نشده است. اینکه می‌فرماید «حق برای این دو نفر اسـت» صحیح است ولی این دلیل نمی‌شود که لزوم در بین بیاید و ممکن است مرد از رضایت برگردد. یا اینکه این تراضی مانند بیان شده در متن عقد است که این هم خود ادّعا و بلکه توضیح ادّعا است و دلیل بر مسأله نیست. این ادّعا و این توضیح نیاز به دلیل دارد و لذا صاحب جواهر دلیل را ذکر می‌کند و می‌گوید:

« أما الالتزام بما یتراضیان علیه من الفرض بعد العقد فهو لإطلاق ما دل على وجوب الفرض کتابا و سنه الشامل لحالی العقد و ما بعده، مؤیدا بما دل على أن المهر ما تراضیا علیه الشامل لما هو فی العقد و بعده، و بما دل على لزوم الشرط بعد النکاح دون ما قبله، فمتى حصل التراضی منهما حینئذ کان مهر»[۳]

اجمالا چهار استدلال در کلام صاحب جواهر نقل شده است: قرآن، سنت، اطلاق ادلّه‌ای که می‌گفت که مهریه ما تراضیا علیه است و چهارم، ادله لزوم شرط ما بعد النکاح و نه ما قبل النکاح.

لازم است این ادلّه را به ترتیب بررسی کنیم که انشاالله در جلسه آینده.