فقه نکاح - 1396/11/07 مهر به چیزی که مسلمان مالک نمی شود - آیت الله سید علی محقق داماد

موضوع: کتاب النکاح/المهر /مصادیق المهر

خلاصه

در این جلسه حضرت استاد با اشاره به ادامه مسأله دوم از مسائل مهر، به بررسی این فرض میپردازند که در صورتی که خمر یا خنزیر مهریه زن قرار گیرد، عقد صحیح است ولی مهر باطل است. ایشان با بررسی بیانات صاحب جواهر در بیان استدلالات موافقان و مخالفان به نقدهای صاحب انوار الفقاهه میپردازند. حضرت استاد بیان ایشان در نقد تمسّک به روایت توسط صاحب جواهر را صحیح ندانسته و منظور صاحب جواهر از این بیان را مطرح مینمایند.

اشاره

بحث ما در مسأله دوم بود که می‌فرماید: «لو جعل المهر ما لا یملک المسلم کالخمر و الخنزیر صح العقد و بطل المهر»؛ اگر مرد مسلمانی مهر زنش را خمر و خنزیر قرار داد عقد درست است ولی مهر باطل است.

صاحب شرایع می‌فرماید: «ولو کانا مسلمین او کان الزوج مسلما، قیل یبطل العقد»؛

صاحب جواهر درباره قائلین به این قول می‌فرماید: «و القائل جماعه منهم الشیخان فی المقنعه و النهایه و القاضی و التقی على ما حکی»[۱] .

اما در مقابل این قول، قول دیگری قرار دارد که از نگاه صاحب جواهر مشهور علما هستند که قائل به صحّت شده‌اند: «و قیل و القائل المشهور یصحّ و هو الاشبه».

عبارت مرحوم محقق حلّی نشان می‌دهد این مسأله از قدیم مورد اختلاف بوده است و بین متقدمین و متأخرین این اختلاف جریان داشته است.

استدل للقائلین به بطلان

صاحب جواهر استدلالاتی از قائلین به بطلان بیان فرموده است:

۱٫ لتعلیق الرضا بالباطل المقتضی لارتفاعه بارتفاعه[۲]

مسلّما یکی از ارکان صحت هر عقد رضای طرفین است که اگر نباشد عقد فاسد است. در چنین عقدی که مهر خمر و خنزیر قرار گرفته، رضایت بر خمر و خنزیر معلّق شده است و طرفین نسبت به عقد فاقد خمر و خنزیر راضی نبوده‌اند. بنابراین همین اندازه که رضایت منتفی شد، عقد هم منتفی می‌شود.

۲٫ «و لأنه حیث یذکر المهر فیه عقد معاوضه، ضروره اتحاده مع عقود المعاوضه فی القصد و دخول الباء و نحو ذلک، و لذا أطلق علیه اسم الأجر فی قوله تعالى ﴿فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾ فینبغی أن یعتبر فیه ما یعتبر فیها من توقف الصحه على صحه العوض کالبیع و نحوه» صحت بیع منوط به جایی است که عوض روا باشد.

صاحب جواهر عبارت خود را اینگونه ادامه می‌دهد؛ البته گویی لایقال در تقدیر است: «و صحته بلا مهر لا ینافی جریان حکم المعاوضه علیه مع ذکر المهر» این اشکال وارد نیست که در جایی که عقد بدون مهر خوانده شود، عقد صحیح است؛ چون کأنّ در این موارد عقد به صورت معاوضی صورت نگرفته است و صرفا نکاح صورت گرفته است. اما در جایی که به نحو معاوضی صورت گرفته است و برایش مهر ذکر شده است باید مقتضای معاوضه حفظ شود.

بل قد یؤید ذلک ما فی المعتبره المستفیضه من أن المهر ما تراضیا علیه المنعکس بعکس النقیض إلى أن ما لا یتراضیان علیه لا یکون مهرا المقتضی عدم غیر المذکور فی‌ العقد مهرا فینافی ما دل على عدم إخلاء البضع عن المهر، فلیس حینئذ إلا البطلان.

روایت می‌گوید مهر آن چیزی است که طرفین بر آن تراضی دارند بنابراین آنچه که تراضی ندارند، مهر نیست پس بنابراین بضع بلا عوض می‌شود که چنین چیزی معنا ندارد. بنابراین باید بگوییم که عقد باطل است.

پاسخ قائلین به بطلان

این سه بیان و سه استدلال که در کلام صاحب جواهر مطرح شده است. خود صاحب جواهر از این سه دلیل پاسخ می‌دهد. ایشان از دلیل اول و دوم اینگونه جواب می‌دهد که معاوضه روی مهر نیست؛ ایشان می‌گوید:

«و انما تقتضی معنى التعاوض و التبادل عرفا من غیر اعتبار معنى التعلیق بل ذلک فیها شبه الداعی یعنی أن الزوجه مثلا رضیت بالنکاح و رضیت بکون الخمر ملکا لها، و الزوج رضی بکونها زوجه و أنها مالکه للخمر علیه، لا أن المراد إنشاء معلقا على وجه یکون الرضا معلقا علیه، فیکون حاصله أن الزوجه قد أنشأت الرضا بالنکاح معلقه ذلک على أن یکون الخمر ملکا لها، بحیث إن لم یکن ملکا لها فلا رضا لها بالنکاح، ضروره عدم إراده ذلک فی المعاوضه و إن انساق إلى ذهن غیر المحصل ابتداء و التحقیق ما عرفت، و حینئذ فلم یحصل فی العقد المفروض إلا هذا التقابل، و هو مقتض للبطلان فی العقد الذی اعتبر الشارع فیه العوض، کالبیع و الإجاره، أما نحو النکاح المسلم عند الخصم عدم اعتبار العوض فیه لا دلیل على اقتضاء بطلانه بطلانه، بل الدلیل من العمومات و غیرها یقتضی الصحه. (و بالجمله) بطلان عقود المعاوضات ببطلان العوض العرفی شرعی لا لانتفاء الرضا.»

اما ایشان نسبت به استدلال به روایت می‌گوید: فساد استدلال به این روایت واضح است، «ضروره أنه بعد تسلیم مقدماته الفاسده یقتضی عدم کونه غیر ما تراضیا علیه مهرا فی العقد و هو لا ینافی ثبوت المثل بالدخول لا بالعقد، کما هو واضح.»[۳]

صاحب جواهر می‌گوید اولا مقدمات فاسدی را مثل اینکه آیا این کلمه مفهوم دارد یا نه؟ و انعکاسش به عکس نقیض چگونه باشد که مبتنی بر مفهوم داشتن است. ولی ما این مقدمات را نادیده می‌گیریم. اما این منافات ندارد با اینکه آنچه که رضایت ندارند، مهر نمی‌شود. جایی که مهر در عقد ذکر نشده است، می‌گوییم مهر ندارد و زن چیزی بر ذمّه زوج مالک نشده است اما اگر دخول کرد باید به مقتضای ادلّه دیگری که می‌گفت: «علیه کذا بما استحلّ له من فرجها» مهر المثل بپردازد.

صاحب جواهر ادامه می‌دهد: «نعم لا ریب فی اقتضاء ما ذکرناه انحصار ما أوجبه العقد فی ملکیه البضع خاصه من غیر مهر» اثر چنین عقدی مالکیت بضع است، ولو اینکه مهری نداشته باشد.

بررسی کلام صاحب انوار الفقاهه

همین بیانات به زبان روز در کلمات بعضی از بزرگان، ذکر شده است. البته برخی به بیان صحیح و از برخی از آنها تخطّی شده است و قابل اشکال است.

در مورد اولی که گفتند رضایت معلّق بر مهر است و مهر از ارکان عقد نکاح نیست، البته به استثناء نکاح منقطع که دلیل مستقل داشت که مهر هم جزء حقیقت عقد است. ایشان می‌فرماید: «لذا یصحّ العقد ولو بدون ذکر المهر، والرضا بالنکاح لیس معلّقاً على المهر الخاصّ؛ بحیث إذاانتفى انتفى النکاح، ولذا قد یرضى بدون ذکر المهر.»[۴] صاحب جواهر هم گفت «انّ الزوج رضی بالنکاح و رضیت بکون الخمر ملکا له» که نشان از تعدد مطلوب است چون دو رضایت در میان است.

اهمیت تعدّد دالّ و مدلول در عقود

اما در بیان دلیل اول، اساس مطلب بحث تعدد مطلوب است که در موارد بسیاری در باب عقود پیش می‌آید و در متن مکاسب هم در موارد زیادی مطرح شده است. حتی حمل مطلق بر مقیّد جایی است که احراز وحدت مطلوب شود. اگر دلیلی گفت «اعتق رقبه» و دلیل دیگر گفت «اعتق رقبه مؤمنه» تنها در جایی می‌توانیم بگوییم منظور «اعتق رقبه مؤمنه» بوده است که شرط وحدت مطلوب را احراز نماییم و در غیر این صورت نمی‌توان چنین کرد. مثلا در مستحبات می‌گوییم تعدد مطلوب مراد است و لذا در مستحبات هیچ کجا اینگونه حمل نمی‌کنیم. در واجبات هم گاهی پیش می‌آید مثل خیلی از واجبات حج که مطلوبات بعدی دارد ولی مقیّدش نمی‌کند.

البته اگر وحدت مطلوب احراز شد، می‌توان گفت مطلوب‌ها تداخل می‌کنند. اما احراز وحدت مطلوب به چیست؟ راه‌هایی دارد که از جمله می‌گویند به واسطه وحدت سبب. مثلا اگر گفت «ان ظاهرت فاعتق رقبه» و بعد در دلیل دیگر گفت «ان ظاهرت فاعتق رقبه مومنه». که در اینجا مشخص که مطلوب واحد است و حمل مطلق بر مقید می‌شود. اما اگر گفت: «ان ظاهرت فاعتق رقبه» و «ان افطرت فاعتق رقبه مؤمنه» حمل مطلق بر مقید معنا ندارد، چون سبب متفاوت است.

بنابراین نکته اصلی در این مسأله احراز وحدت مطلوب است. در اینجا ما می‌گوییم قضیه نکاح و مهر دو مطلوب است که موجب تقیید یکدیگر به هم نمی‌شود.

جایگاه مهر در ماهیت نکاح

اما در مورد مطلب دوم که نکاح از معاوضات است و باید تمام شرایط معاوضات در اینجا هم بیاید؛ ما هم این را قبول داریم و فرض می‌کنیم که نکاح از قبیل معاوضات است اما در عین حال همه شرایط معاوضاتی مثل بیع در آن نیست؛ به همین دلیل که عقد بلا مهر صحیح است. این در حالی است که بیع بلا عوض معنا ندارد و بیع بلا عوض باطل است اما نکاح از قبیل بیع نیست و لذا بدون مهر هم صحیح است و از قبیل مهر بلا ثمن نمی‌شود.

البته صاحب جواهر در اینجا نکته دقیقی را بیان فرمودند که لازم است توجه کنیم. ایشان فرمودند: «و صحته بلا مهر لا ینافی جریان حکم المعاوضه علیه مع ذکر المهر». ایشان در همان جا که استدلال می‌کرد ‌گفت ما می‌دانیم جاهایی عقد بلا عوض واقع می‌شود و درست هم هست اما در آنجایی که با مهر واقع شده است، فعلا عقد به این شکل واقع شده است و عقد به شکل معاوضی جریان پیدا کرده است. صاحب جواهر این ان قلت را به صورت ضمنی در لابلای کلامش بیان کرد ولی متعرّض جوابش نشد.

آقایان هم این مسأله را به صورت جدا مطرح نکردند و مکرّرا بر این نکته تکیه کردند که عقد نکاح بدون مهر صحیح است. ما عرض می‌کنیم نکته عمده در بیان صاحب جواهر که این بیان را حل می‌کند این است که اگر از موارد دیگر فهمیدیم که عقد نکاح بلا مهر صحیح است، پس مهر جزء حقیقت و ماهیت عقد نکاح نیست. حال اگر کسی این را در متن قرار داد، آیا به صرف جعل یک نفر، این جزء حقیقت نکاح می‌شود تا با نبودش اصل حقیقت نکاح منتفی باشد؟ حقیقت نکاح دست شارع است تا چگونه جعل کرده باشد و به جعل یک نفر ولو در ضمن یک عقد حقیقت پیدا نمی‌کند. به عبارت دیگر اگر چه این فرد، در این نکاح مهر را عوض بضع قرار داده باشد اما این عوضیت به این جعل فرد پیدا نمی‌شود و اگر چه خود این فرد در عقد عوض قرار داد، اما بدون امضای شارع، معاوضیت پیدا نمی‌کند. بنابراین حتی به ذکر هم حکم معاوضه نمی‌شود، چون حقیقت نکاح عند الشارع معاوضه نیست. حتی در مواردی که مهر ذکر شود هم مهر خارج از حقیقت نکاح است و در صورتی که شرط کرده باشند هم تعدّد مطلوب در میان است. البته لازم نیست که مطلوب دوم(مهر) همیشه همراه مطلوب اول(اصل نکاح) باشد. در نتیجه در عقد نکاح ما دو مطلوب داریم. یک مطلوب اصل نکاح است که با عقد پدید می‌آید و مطلوب دیگر مهر است که در صورتی که ذکر شود یا بر اساس قواعد شرعی باشد حاصل می‌شود. البته در صورتی که مهر ذکر نشد، به واسطه دخول هم مستحق مهر المثل می‌شود.

بنابراین به نظر می‌رسد که این اشکال با این ضمیمه‌ای که صاحب جواهر دارد قابل حل است و مشکلی از این جهت نیست.

تبیین معنای روایت

اما درمورد روایتی که صاحب جواهر به آن استدلال کرد که «و المهر ما تراضیا علیه». بنابراین عقد نمی‌تواند بر چیزی غیر از آنچه که تراضی به آن واقع شده‌است، واقع گردد. صاحب جواهر جواب می‌دهد که واقعا چیز دیگری غیر از آن مهر نیست ولی «ما تراضیا علیه» باطل است و چیز دیگری هم غیر از آن واقع نشده است. البته «ان دخل بها فلها مهر المثل بما استحل لها من فرجها» که این هم دیگر نفس همان مهر معین نیست. آنچه که صاحب جواهر به عنوان نتیجه باطل ذکر کرد این بود که « فینافی ما دل على عدم إخلاء البضع عن المهر». بنابراین بر اساس استدلال صاحب جواهر، جواب مشخص است و تالی فاسدش هم این است که «یلزم منه اخلاء البضع من المهر» نه اینکه چنانچه بعضی از آقایان گفته‌اند: «یلزم منه اخلاء العقد من المهر»[۵] .

بنابراین بر اساس بیان صاحب جواهر جواب این اشکال روشن است و اشکالی ندارد که حتی به مفهوم لقب استدلال کنیم. اینکه بعضی از آقایان این بحث را به جای دیگر برده‌اند که این روایت مربوط به حدّ کمّی و کیفی است و کاری به ماهیت و مشروعیت جنسش ندارد و یا از قبیل مفهوم لقب است و مفهوم لقب حجت نیست.[۶] به نظر بنده اینجا هم دور پیش آمده است و هم خروج از استدلال صاحب جواهر است. چون شما از یک طرف می‌گویید لقب مفهوم ندارد و از سوی دیگر می‌گویید با فرض ثبوت مفهوم لقب، اما باید در مورد جایی که مهر ذکر نشده است، بپذیریم که این عقد درست است؛ پس باید تخصیص بزنیم. اما ما عرض می‌کنیم که استدلال روی این نکته نبود تا این مطالب جواب آن باشد، بلکه استدلال بر تالی فاسد بود که بضع بدون مهر قرار می‌گیرد. بنابراین این سنخ بیان، جواب بیان استدلالی که مرحوم صاحب جواهر کرده است نیست، و پاسخ روشنش همان است که عرض شد. لذا تعبیر بعدی خود متن عبارت تحریر این است «فلم تملک شیئا بالعقد». در این فرض، زن چیزی به واسطه عقد نکاح مالک نشده است. بلکه «و انّما تستحق مهر المثل بالدخول» مهر المثل را به دخول مالک می‌شود.