فقه نکاح - 1396/10/24 فسخ طلاق نیست - آیت الله سید علی محقق داماد

موضوع: کتاب النکاح/عیوب الفسخ /عنن

خلاصه

در این جلسه حضرت استاد به بررسی مسائل هفتم و هشتم می‌پردازند. مسأله هفتم از مسائل اجماعی است که نزد فقها مسلّم فرض شده است. اما در مسأله هشتم، ایشان به نقد عبارت صاحب تحریر الوسیله می‌پردازند. بر این اساس دلیلی بر لزوم به مراجعه به حاکم در صورت پذیرش عیب عنن بین طرفین نیست و زن می‌تواند همچون عیوب دیگر فسخ کند. اما تنها در صورت اختلاف، مراجعه به حاکم لازم است.

مسأله ۷

الفسخ بالعیب لیس بطلاق، سواء وقع من الزوج أو الزوجه، فلیس له أحکامه‌ إلا تنصیف المهر فی الفسخ بالعنن کما یأتی، و لا یعتبر فیه شروطه، فلا یحسب من الثلاثه المحرمه المحتاجه إلى المحلّل، و لا یعتبر فیه الخلو من الحیض و النفاس و لا حضور العدلین.[۱]

اصل مسأله و بحث روشن است. فسخ حکمی جدای از طلاق است و شرایط خود را دارد که طلاق محسوب نمی‌شود. این مسأله را برخی از فقها به صورت ارسال مسلّم فرض کرده‌اند و برخی دیگر بر آن ادّعای اجماع نموده‌اند.

صاحب «الریاض» می‌فرماید:

«الفسخ فیه» أی العیب بأنواعه «لیس طلاقاً شرعیاً إجماعاً ونصّاً؛ لوقوع التصریح به فی الصحیح وغیره، فلا یعتبر فیه مایعتبر فی الطلاق»[۲]

در «مسالک» می‌فرماید: «لا شبهه أنّ هذا الفسخ وغیره، لیس بطلاق»[۳]

در «جامع المقاصد» می‌فرماید: «إنّ هذا الفسخ لا یعدّ طلاقاً قطعاً، فلا یعتبر فیه ما یُعتبر فی الطلاق»[۴]

اما صاحب«الجواهر» با چند سطر مختصر از این مسأله می‌گذرد و می‌گوید: «الفسخ بالعیب لیس بطلاق قطعاً؛ لعدم اعتبار لفظ الطلاق فیه… کما لا یشترط فیه شیء من شرائطه؛ بلا خلاف، ولا إشکال»[۵]

منشأ این عدم خلاف، اتفاق روایات است. البته تنها در روایت چهاردهم باب اول از ابواب العیوب بود که تعبیر طلاق داشت ولی در همانجا مرحوم شیخ طوسی در تهذیب اینگونه توضیح داده‌اند که مراد از «طلّق» در این روایت، معنای لغوی طلاق یعنی جدایی است و نه معنای اصطلاحی فقهی آن. به نظر ما هم حق با صاحب جواهر است که بدون تطویل بلاطائل از آن عبور کرده است و لذا از این مسأله می‌گذریم.

مسأله ۸

یجوز للرجل الفسخ بعیب المرأه من دون إذن الحاکم، و کذا المرأه بعیب الرجل، نعم مع ثبوت العنن یفتقر الى الحاکم، لکن من جهه ضرب الأجل حیث إنه من وظائفه لا من جهه نفوذ فسخها، فبعد ما ضرب الأجل لها کان لها التفرد بالفسخ عند انقضائه و تعذر الوطء فی المده من دون مراجعته.[۶]

در مواردی که عیب مرتبط با زن است، مرد می‌تواند بدون رجوع به حاکم فسخ کند. زن هم در مورد عیوب مرد، نیاز به اذن حاکم ندارد. البته فقط در یک مورد، در روایات بحث اذن حاکم پیش آمده است.

در قسمت اول که نیاز به اذن حاکم ندارد، صاحب جواهر تصریح می‌کند: «انّ الاصحاب افتوا فی هذا الحکم بغیر اشکال و لا تردد» دیگران دلیل بر این مطلب را اصل و اطلاقات ادله گرفته‌اند.

اصل در مسأله

صاحب ریاض تصریح نموده است که این مسأله بر اساس اصل است. اما سؤال این است که اصل در اینجا چیست؟ بعضی از بزرگان تردید کرده‌اند که مراد چیست؟ آیا مراد اصاله اللزوم است؟ اصاله اللزوم می‌گوید نمی‌تواند فسخ کند؛ پس این مراد نیست. اگر مراد صاحب ریاض اصاله الاطلاق است که دلیل بعدی خود ایشان اطلاق است که به صورت مجزا از آن بحث می‌کنند. ممکن هم هست که اصاله البرائه منظور نظر باشد؛ اما اصاله البرائه هم در اینجا نمی‌تواند منظور باشد چون «رفع ما لایعلمون» ارتباطی با معاملات ندارد. ایشان می‌گویند:

«والدلیل على مقاله الأصحاب أمران: الأوّل: الأصل، کما صرّح به فی «الریاض». ولکن لا یعلم المراد من هذا الأصل، فإن کان المراد أصاله اللزوم فهی مخالفه له؛ لأنّ مقتضاها عدم تأثیر الفسخ بدون حضور الحاکم الشرعی، وإن کان المراد منه أصاله الإطلاق، فقد استدلّ به بعد التمسّک بالأصل، ولعلّه لذا ترک الاستدلال به فی «الجواهر» وإن کان المراد منه أصاله البراءه، فهی لاتجری فی أبواب المعاملات.»[۷]

اما به نظر می‌رسد که در اینکه ایشان اصاله البراءه را متذکر می‌شوند، تسامحی صورت گرفته است. چون صحیح است که «رفع عن امّتی مالایعلمون» مربوط به عبادات است و در معاملات جای تکلیف و مؤاخذه نیست ولی فقرات دیگر حدیث رفع مثل «رفع عن امّتی ما اضطرّوا الیه و رفع ما استکرهوا علیه» معاملات را هم شامل می‌شود. البته رفع مالایعلمون به معنای اصاله البرائه به جایی اختصاص دارد که تکلیف در کار باشد.

اما در عین حال ما عرض می‌کنیم مراد صاحب ریاض هیچ‌کدام از این اصول مذکور نیست. بلکه منظور «اصاله عدم اشتراط الفسخ باذن الحاکم» است. چرا که در صورت شک در این مسأله که آیا برای فسخ حکم حاکم لازم است یا نه؟ در اینجا حکم به اصاله عدم اشتراط می‌کنیم.

البته باید توجه داشت که رجوع به اصل در جایی است که ما شک کنیم و شک هم در صورتی به وجود می‌آید که روایات در این مسأله سخنی نگفته باشد؛ اما همانطور که در دلیل دوم، به اطلاقات ادلّه تمسّک می‌کنیم، اساسا در این مورد جایی برای رجوع به اصل نمی‌ماند و نوبت به جریان اصل نمی‌رسد.

اساسا این شکل بحث متأثر از حوزه نجف است که پیش از ورود در بررسی روایات، ابتدا به سراغ روایات می‌رفتند و بحث اصولی می‌کردند. اما این رویه در حوزه قم خصوصا با مرحوم آقای بروجردی تغییر کرد. ما نیز این بحث را بر اساس ترتیبی که صاحب جواهر و امثالهم مطرح نموده‌اند مطرح کردیم والّا معتقدیم که در اینجا نوبت به اصل نمی‌رسد.

اطلاقات ادله

دلیل دوم این مسأله اطلاقات روایات است. روایاتی که در مباحث پیش مورد توجه قرار دادیم اطلاق داشت و بنابراین نیاز به اذن حاکم نیست. البته در خصوص عنن روایاتی وارد شده بود که اذن حاکم را لازم می‌داند که نشان می‌دهد که این روایات در مقام بیان است و در مورد عنن هم توجه به این موضوع دارد، ولی در موارد دیگر چنین مسأله‌ای را بیان ننمود.

نقد عبارت تحریر

اما در مورد عنن صاحب تحریر می‌گوید:

«نعم مع ثبوت العنن یفتقر الى الحاکم، لکن من جهه ضرب الأجل حیث إنه من وظائفه لا من جهه نفوذ فسخها، فبعد ما ضرب الأجل لها کان لها التفرد بالفسخ عند انقضائه و تعذر الوطء فی المده من دون مراجعته.»

اجازه حاکم در اینجا برای تأجیل مدّت است و نه برای اصل فسخ نکاح. البته ذیل این مسأله خالی از نوعی ابهام نیست. اصل این نکته که در عیوب دیگر نیاز به اذن حاکم ندارد ولی در عنن هست؛ به نظر ما در عیوب دیگر، مشکلی در فهم محل عیوب نیست چون این عیوب ظاهر هستند و نوعا عرف می‌تواند درباره آن قضاوت کند و در غیر این صورت هم رجوع به متخصص کارساز است و در هر حال نیاز به مراجعه به حاکم پیدا نمی‌شود. اما در مورد عنن مسأله تفاوت دارد و اختلاف پیش می‌آید؛ خصوصا اینکه در موضوع عنن لازم است مرد نتواند با هیچ زنی ارتباط برقرار کند تا عنن صدق کند. اما به نظر می‌رسد این عبارت دچار ابهامی است که باید رفع شود. اگر حکم ثابت شد، دیگر رجوع به حاکم معنایی نخواهد داشت و اگر عنن مورد تنازع نباشد، دیگر جای مراجعه به حاکم نیست.

عرض ما این بود که در مورد روایات مراجعه به حاکم هم مورد روایات جایی است که مورد اختلاف بوده و ثابت نشده است. چرا که ممکن است برای زن ثابت شده باشد ولی مرد نپذیرد. در اینجا استفاده یک طرفه زن از فسخ، برای خود زن هم مشکلاتی به دنبال دارد و ممکن است به زندگی او لطمه بزند. در اینجا حکم دیگری مبنی بر لزوم مراجعه به حاکم تشریع شده است.

بررسی اطلاق روایات ابوالصباح

البته برخی از دوستان در جلسه قبل با توجه به اطلاق بعضی از روایات اشکال می‌کردند که در مورد عنن لازم است به صورت مطلق به حاکم مراجعه شود. استدلال این دوستان به روایت ابوالصباح کنانی بود که می‌فرماید:

۲۶۹۶۶- ۶- وَ عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَیْلِ عَنْ أَبِی الصَّبَّاحِ الْکِنَانِیِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ امْرَأَهٍ ابْتُلِیَ زَوْجُهَا- فَلَا یَقْدِرُ عَلَى الْجِمَاعِ أَبَداً أَ تُفَارِقُهُ قَالَ نَعَمْ إِنْ شَاءَتْ.[۸]

البته ابوالصباح روایت دیگری هم دارد که درست بعد از روایت ششم باب اول قرار گرفته است. در این روایت می‌فرماید:

۲۶۹۶۷- ۷- وَ عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَیْلِ عَنْ أَبِی الصَّبَّاحِ قَالَ: إِذَا تَزَوَّجَ الرَّجُلُ الْمَرْأَهَ وَ هُوَ لَا یَقْدِرُ عَلَى النِّسَاءِ- أُجِّلَ سَنَهً حَتَّى یُعَالِجَ نَفْسَهُ.[۹]

به احتمال قوی این دو روایت در اصل یک روایت است. در هر دو روایت، راوی از امام(ع)، ابوالصباح و راوی از او محمد بن فضیل و روای از او حسین بن سعید است. ضمن اینکه مفهوم دو روایت هم مکمّل هم هستند. در یک روایت فرض در مورد این است که مرد هم قبول کرده است که عنن دارد که امام(ع) می‌فرماید از هم جدا شوند. ولی در مورد دیگر بحث درباره موضوعی است که اختلافی است و ممکن است به دلیل دیگری باشد.

البته دراین دو روایت احتیاج به بحث سندی درباره محمد بن فضیل دارد که برخی به واسطه ضعف مطرح شده در ایشان این دو روایت را کنار گذاشته‌اند، در حالی‌که صاحب جامع الرواه بحث مفصّلی درباره محمّد بن فضیل مطرح کرده است. ایشان معتقد است علیرغم آنکه او به غلوّ منسوب شده است ولی در برخی از اسناد منظور از محمد بن فضیل، محمد بن قاسم بن فضیل بوده است که اسم وسط حذف شده است. ایشان بحث می‌کند که در کجا راوی محمد بن فضیل است و در کجا محمد بن قاسم.

ولی ما عرض می‌کنیم که نیاز به این تمهّلات هم نیست، بلکه محمّد بن فضیل بلا قاسم هم ثقه است. چرا که غلوّ در آن زمان در اصل همین اعتقاداتی بود که امروز میان ما شایع است و از این جهت ضعفی وجود ندارد.