فقه طلاق – ۱۳۹۹/۰۸/۱۱ طلاق مبارات
پخش زنده صوت درس + دریافت صوت و تقریر درس
پخش زنده صوت درس:
متن تقریر درس: ↓↓↓
موضوع: کتاب الطلاق/طلاق الخلع /مبارات
مسأله ۱۸
المبارأه قسم من الطلاق، فیعتبر فیه جمیع شروطه المتقدمه و یعتبر فیه ما یشترط فی الخلع من الفدیه و الکراهه، فهی کالخلع طلاق بعوض ما تبذله المرأه، و تقع بلفظ الطلاق بأن یقول الزوج بعد ما بذلت له شیئا لیطلقها: «أنت طالق على ما بذلت» و لو قرنه بلفظ «بارأتک» کان الفراق بلفظ الطلاق من غیر دخل للفظ «بارأتک» و لا یقع بقوله «بارأتک» مجردا[۱] .
مبارات در لغت به معنای مفارقت است و به مناسبت معنای لغوی‌اش، بر یکی از اقسام طلاق، اطلاق شده است. ضمن اینکه شرایط طلاق، در مبارات هم معتبر است. علاوه بر این، باید شروط خلع هم موجود باشد؛ اعم از کراهت و فدیه زن. البته آثار دیگری که در بحث خلع مطرح شده است اعم از امکان رجوع زن به بذل، و عدم امکان رجوع در حالت عادی برای مرد در اینجا هم هست.
مبارات و شرط اجرای طلاق
آنگونه که در متن مسأله آمده است، در مبارات شرط است که مرد بگوید: «انت طالق علی ما بذلت»[۲] و در صورتی که تنها لفظ «بارأتک»[۳] را بگوید، طلاق واقع نمی‌شود. در حالی که در خلع، با کلمه «خالعتک» واقع می‌شد.
بررسی مستندات مسأله
در این قضیه ادعای اجماع بقسمیه شده است. در حالی که ظاهر بعضی از روایات خلاف این مسأله را نشان می‌دهد:
۲۸۶۳۹- ۴- وَ عَنْهُ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ حَکِیمٍ عَنْ جَمِیلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الْمُبَارَأَهُ تَکُونُ مِنْ غَیْرِ أَنْ یَتْبَعَهَا الطَّلَاقُ[۴] .
در این روایت لزوم طلاق را اثبات نمی‌کند بلکه می‌فرماید مبارات کفایت می‌کند.
همچنین در روایت دیگر می‌خوانیم:
۲۸۶۳۸- ۳- وَ عَنْهُ عَنْ عَمْرِو بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ حُمْرَانَ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع یَتَحَدَّثُ قَالَ: الْمُبَارِئَهُ تَبِینُ مِنْ سَاعَتِهَا مِنْ غَیْرِ طَلَاقٍ وَ لَا مِیرَاثَ بَیْنَهُمَا- لِأَنَّ الْعِصْمَهَ مِنْهَا قَدْ بَانَتْ سَاعَهَ- کَانَ ذَلِکَ مِنْهَا وَ مِنَ الزَّوْجِ[۵] .
در این روایت نیز چنین معنایی را اثبات می‌کند.
بنابراین ادعای اجماع، با وجود این دو روایت مخدوش است. خصوصا که این مسأله اساسا در کتب قدما مطرح نشده است. بنابراین اگر ما باشیم و این دو روایت صحیحه معتبر، اینگونه حکم نخواهیم کرد. البته احتیاط استحبابی در این است که صیغه طلاق هم باشد و بعید نیست که بر اساس فرمایشات مرحوم صاحب جواهر، این احتیاط را احتیاط واجب بدانیم.
مسأله ۱۹
تفارق المبارأه الخلع بأمور: أحدها- أنها تترتب على کراهه کل من الزوجین لصاحبه، بخلاف الخلع فإنه یترتب على کراهه الزوجه خاصه، ثانیها- أنه یشترط فیها أن لا تکون الفداء بأکثر من مهرها بل الأحوط أن یکون أقل منه بخلاف الخلع، فإنه فیه على ما تراضیا، ثالثها- أنها لا تقع بلفظ «بارأتک» و لو جمع بینه و بین لفظ الطلاق یکون الفراق بالطلاق وحده، بخلاف الخلع فإن الأحوط وقوعه بلفظ الخلع و الطلاق جمعا کما مرّ[۶] .
تفاوت مبارات با خلع در امور سه گانه است:
۱٫ در خلع، نخواستن فقط از جانب زوجه است ولی در مبارات طرفینی است و هر دو علاقه‌ای به یکدیگر ندارند.
از جمله ادله این حکم روایت سماعه است که می‌فرماید:
۲۸۶۳۳- ۳- مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ وَ عَنْ عِدَّهٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ جَمِیعاً عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِیسَى عَنْ سَمَاعَهَ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْمُبَارَأَهِ کَیْفَ هِیَ- فَقَالَ یَکُونُ لِلْمَرْأَهِ شَیْ‌ءٌ عَلَى زَوْجِهَا مِنْ مَهْرٍ أَوْ مِنْ غَیْرِهِ- وَ یَکُونُ قَدْ أَعْطَاهَا بَعْضَهُ فَیَکْرَهُ کُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا صَاحِبَهُ- فَتَقُولُ الْمَرْأَهُ لِزَوْجِهَا مَا أَخَذْتُ مِنْکَ فَهُوَ لِی وَ مَا بَقِیَ عَلَیْکَ فَهُوَ لَکَ وَ أُبَارِئُکَ- فَیَقُولُ الرَّجُلُ لَهَا فَإِنْ أَنْتِ رَجَعْتِ فِی شَیْ‌ءٍ مِمَّا تَرَکْتِ- فَأَنَا أَحَقُّ بِبُضْعِکِ[۷] .
بنابراین بر خلاف خلع که تنها کراهت زن مطرح بود، در مبارات کراهت طرفینی است.
۲٫ در خلع، زن هر اندازه که می‌خواست فداء قرار می‌داد ولی در مبارات شرط است که فداء بیش از مهر نباشد. دلیل این حکم روایات است.
۳٫ از جمله در صحیحه ابی بصیر می‌خوانیم:
۲۸۶۳۴- ۴- وَ عَنْ أَبِی عَلِیٍّ الْأَشْعَرِیِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِیلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ وَ عَنْ أَبِی الْعَبَّاسِ مُحَمَّدِ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَیُّوبَ بْنِ نُوحٍ وَ عَنْ حُمَیْدِ بْنِ زِیَادٍ عَنِ ابْنِ سَمَاعَهَ جَمِیعاً (عَنْ صَفْوَانَ) «۳» عَنِ ابْنِ مُسْکَانَ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الْمُبَارَأَهُ تَقُولُ الْمَرْأَهُ لِزَوْجِهَا لَکَ مَا عَلَیْکَ وَ اتْرُکْنِی- أَوْ تَجْعَلُ لَهُ مِنْ قِبَلِهَا شَیْئاً فَیَتْرُکُهَا- إِلَّا أَنَّهُ یَقُولُ فَإِنِ ارْتَجَعْتِ فِی شَیْ‌ءٍ فَأَنَا أَمْلَکُ بِبُضْعِکِ- وَ لَا یَحِلُّ لِزَوْجِهَا أَنْ یَأْخُذَ مِنْهَا إِلَّا الْمَهْرَ فَمَا دُونَهُ[۸] .
همچنین در مرسله صدوق می‌خوانیم:
۲۸۶۳۲- ۲- قَالَ وَ رُوِیَ أَنَّهُ لَا یَنْبَغِی لَهُ أَنْ یَأْخُذَ مِنْهَا أَکْثَرَ مِنْ مَهْرِهَا- بَلْ یَأْخُذُ مِنْهَا دُونَ مَهْرِهَا وَ الْمُبَارِئَهُ لَا رَجْعَهَ لِزَوْجِهَا عَلَیْهَا[۹] .
معنای عبارت این است که مرد حق اخذ کردن بیش از مهر را ندارد.
البته در اینجا ادعای اجماع هم شده است. البته ایشان می‌فرماید احوط آن است که به اندازه مهر هم نباشد، و اقل از آن باشد. این حکم نیز مبتنی بر روایات است.
از جمله در صحیحه زراره که روایت ۱ با ۴ است می‌خوانیم:
۲۸۶۱۰- ۱- مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ جَمِیلٍ عَنْ زُرَارَهَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: الْمُبَارِئَهُ یُؤْخَذُ مِنْهَا دُونَ الصَّدَاقِ… وَ إِنَّمَا صَارَتِ الْمُبَارِئَهُ یُؤْخَذُ مِنْهَا دُونَ الصَّدَاقِ- وَ الْمُخْتَلِعَهُ یُؤْخَذُ مِنْهَا مَا شَاءَ- لِأَنَّ الْمُخْتَلِعَهَ تَعْتَدِی فِی الْکَلَامِ وَ تَکَلَّمُ بِمَا لَا یَحِلُّ لَهَا[۱۰] .
همچنین در موثقه سماعه که روایت ۴ همین باب است می‌خوانیم:
۲۸۶۱۳- ۴- وَ عَنْهُ عَنْ أَبِیهِ وَ عَنْ عِدَّهٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ جَمِیعاً عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِیسَى عَنْ سَمَاعَهَ قَالَ: …وَ لَیْسَ لَهُ أَنْ یَأْخُذَ مِنَ الْمُبَارِئَهِ کُلَّ الَّذِی أَعْطَاهَا[۱۱] .
در این دو روایت تصریح شده است که مبلغ باید کمتر باشد. بنابراین بین این دو روایت و دو روایت قبلی تعارض هست. چرا که دو روایت قبلی حکم می‌کردند که اکثر نباید باشد و در نتیجه می‌تواند مساوی هم باشد، اما این دو روایت حکم به لزوم اقل می‌کند.
برخی از فقها فرموده‌اند اینجا حجت، صحیحه ابی بصیر است که به مهر و کمتر از آن حکم می‌کند. اما در مورد روایات معارض می‌فرمایند: در مورد موثقه سماعه باید گفت که موثقات کلا حجت نیست و صحیحه زراره هم صحیح نیست چون در سندش ابراهیم ابن هاشم واقع شده است.
اما به نظر ما هر دو روایت حجت است و در مورد روایت زراره هم باید گفت صحیحه یا حسنه است. بنابراین به لحاظ سندی، روایات هر دو طرف صحیح است و چاره‌ای جز جمع دلالی نداریم. وقتی وارد جمع دلالی می‌شویم، باید گفت که روایاتی که حکم به لزوم اخذ به اندازه مهر و کمتر می‌کنند، صریح در جواز است و روایاتی که می‌گوید کمتر بگیرید، حمل بر استحباب می‌شود.
البته در متن تحریر، حکم به احتیاط وجوبی می‌کنند ولی به این بیان ما، استحباب است و احتیاطش، احتیاط استحبابی خواهد بود.
۴٫ مبارات با لفظ «بارأتک[۱۲] » واقع نمی‌شود و باید لفظ طلاق هم به میان بیاید. بر خلاف خلع که گفتیم: خلعتک و یا خالعتک هم کفایت می‌کند.
مرحوم محقق در شرایع تعبیر می‌کند: «عدم الاثر لصیغه المباراه[۱۳] ». البته در مختصر می‌فرماید: اکثر فقها اینگونه گفته‌اند که مشخص می‌شود که ایشان قول دیگری را هم پیدا کرده است که به مبارات هم واقع می‌شود. البته وقتی به روایات مراجعه می‌کنیم، چنین چیزی را نمی‌بینیم. بلکه روایات صریح و یا ظاهر است که با صیغه مبارات هم واقع می‌شود
از جمله این روایات، صحیحه حمران (روایت ۳ باب ۹) است که می‌فرماید:
۲۸۶۳۸- ۳- وَ عَنْهُ عَنْ عَمْرِو بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ حُمْرَانَ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع یَتَحَدَّثُ قَالَ: الْمُبَارِئَهُ تَبِینُ مِنْ سَاعَتِهَا مِنْ غَیْرِ طَلَاقٍ وَ لَا مِیرَاثَ بَیْنَهُمَا- لِأَنَّ الْعِصْمَهَ مِنْهَا قَدْ بَانَتْ سَاعَهَ- کَانَ ذَلِکَ مِنْهَا وَ مِنَ الزَّوْجِ[۱۴] .
در این روایت تصریح شده است که طلاق لازم نیست و همان مبارات کفایت می‌کند.
همچنین در روایت بعدی همین باب می‌خوانیم:
۲۸۶۳۹- ۴- وَ عَنْهُ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ حَکِیمٍ عَنْ جَمِیلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الْمُبَارَأَهُ تَکُونُ مِنْ غَیْرِ أَنْ یَتْبَعَهَا الطَّلَاقُ[۱۵] .
این روایت هم صریح در بحث است. همچنین روایت ۳ باب ۸ که می‌فرماید:
۲۸۶۳۳- ۳- مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ وَ عَنْ عِدَّهٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ جَمِیعاً عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِیسَى عَنْ سَمَاعَهَ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْمُبَارَأَهِ کَیْفَ هِیَ- فَقَالَ یَکُونُ لِلْمَرْأَهِ شَیْ‌ءٌ عَلَى زَوْجِهَا مِنْ مَهْرٍ أَوْ مِنْ غَیْرِهِ- وَ یَکُونُ قَدْ أَعْطَاهَا بَعْضَهُ فَیَکْرَهُ کُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا صَاحِبَهُ- فَتَقُولُ الْمَرْأَهُ لِزَوْجِهَا مَا أَخَذْتُ مِنْکَ فَهُوَ لِی وَ مَا بَقِیَ عَلَیْکَ فَهُوَ لَکَ وَ أُبَارِئُکَ- فَیَقُولُ الرَّجُلُ لَهَا فَإِنْ أَنْتِ رَجَعْتِ فِی شَیْ‌ءٍ مِمَّا تَرَکْتِ- فَأَنَا أَحَقُّ بِبُضْعِکِ[۱۶] .
البته این روایت صریح در عدم لزوم طلاق نیست ولی ظاهر در این است که لفظ مبارات کفایت می‌کند.
بنابراین سه روایت دلالت بر این دارد که مبارات نیازی به طلاق ندارد. تنها بحث اجماع باقی است. این اجماع قابل اثبات نیست و بسیاری از مواقع در مورد چنین اجماع‌هایی، اساسا اصل مسأله در کتب قدما مطرح نشده است. بنابراین اگر ما باشیم و این روایات، باید بگوییم مبارات با صیغه خودش هم واقع می‌شود و نیاز به کلمه طلاق پس از آن نیست. البته احتیاط در هر حالی خوب و حسن است و لذا ما در اینجا احتیاط را مستحبی می‌دانیم.
مسأله ۲۰
طلاق المبارأه بائن لیس للزوج الرجوع فیه إلا أن ترجع الزوجه فی الفدیه قبل انقضاء العده، فله الرجوع إلیها حینئذ[۱۷] .
در مبارات هم مثل خلع، در صورتی که زن به فدیه رجوع کند، مرد هم می‌تواند به زن رجوع نماید.
ذیل روایت عبدالله بن سنان که روایت ۴ باب ۷ است بر این مطلب دلالت دارد. در این روایت می‌فرماید:
وَ قَالَ لَا خُلْعَ وَ لَا مُبَارَأَهَ وَ لَا تَخْیِیرَ- إِلَّا عَلَى طُهْرٍ مِنْ غَیْرِ جِمَاعٍ بِشَهَادَهِ شَاهِدَیْنِ عَدْلَیْنِ- وَ الْمُخْتَلِعَهُ إِذَا تَزَوَّجَتْ زَوْجاً آخَرَ ثُمَّ طَلَّقَهَا- یَحِلُّ لِلْأَوَّلِ أَنْ یَتَزَوَّجَهَا- قَالَ وَ لَا رَجْعَهَ لِلزَّوْجِ عَلَى الْمُخْتَلِعَهِ- وَ لَا عَلَى الْمُبَارِئَهِ إِلَّا أَنْ یَبْدُوَ لِلْمَرْأَهِ فَیَرُدُّ عَلَیْهَا مَا أَخَذَ مِنْهَا[۱۸] .
لذا ما احتیاط را در اینجا احتیاط مستحبی می‌دانیم.
دیدگاه ها