فقه طلاق - 1399/07/05 بذل فداء - آیت الله سید علی محقق داماد

موضوع: کتاب الطلاق/طلاق الخلع /وکالت در خلع

مسأله ۱۰

«یصح بذل الفداء منها و من وکیلها بأن یبذل وکاله عنها من مالها‌ أو بمال فی ذمتها؛ و هل یصح ممن یضمنه فی ذمته بإذنها فیرجع إلیها بعد البذل بأن تقول لشخص: «اطلب من زوجی أن یطلقنی بألف درهم مثلا علیک و بعد ما دفعتها إلیه ارجع علیّ» ففعل ذلک و طلقها الزوج على ذلک وجهان بل قولان، لا یخلو ثانیهما من رجحان، کما أنه لا یصح من المتبرع الذی لا یرجع علیها، فلو قالت الزوجه لزوجها: طلقنی على دار زید أو ألف فی ذمته فطلقها على ذلک و قد أذن زید أو أجاز بعده لم یصح الخلع و لا الطلاق الرجعی و لا غیره إلا إذا أوقع بلفظ الطلاق أو اتبعه بصیغته[۱] ».

در فراز اول مسأله، بحث روشن وکالت در خلع مطرح می‌شود. گاهی مباشر برای خلع، خود زن یا شوهر است و گاهی وکیل‌شان است و بحثی در صحت وکالت در اینجا نیست؛ چرا که عمومات بحث وکالت در اینجا هم صدق می‌کند. اما در فراز دوم بحث از صورتی است که زن از شخص ثالثی بخواهد که برایش در مقابل مال معینی(مثلا هزار درهم) از شوهرش طلاق خلع بگیرد و خودش عهده دار این پول شود؛ ولی پس از طلاق پیش زن برود و پولش را بگیرد. حال در صورتی که شوهر چنین کاری کرد، برای صحت مسأله با دو وجه روبرو هستیم که به گفته ماتن، وجه دوّم، یعنی قول به بطلان، خالی از رجحان نیست. این قول در مقابل قول کسانی است که حکم به صحّت نموده‌اند.

برای نمونه در شرایع می‌فرماید:

«و یصح بذل الفداء منها و من وکیلها و ممن یضمنه بإذنها.[۲] »

صاحب شرایع، فرض محلّ بحث را با یک جمله مطرح فرموده‌اند که «و ممن یضمنه باذنها».

صاحب مسالک این مطلب را به این شکل تفسیر فرموده است:

«و بذل وکیلها فی معنى بذلها، لأنه یبذله من مالها بإذنها. و کذا بذله ممّن یضمنه فی ذمّته بإذنها، فیقول للزوج: طلّق زوجتک على مائه و علیّ ضمانها. و الفرق بینه و بین الوکیل: أن الوکیل یبذل من مالها بإذنها، و هذا یبذل من ماله بإذنها لیرجع علیها بما یبذله بعد ذلک، فهو فی معنى الوکیل الذی یدفع العوض عن الموکّل من ماله لیرجع به علیه، فدفعه له بمنزله إقراضه لها و إن کان بصوره الضمان[۳] ».

در صورتی که فرد وکیل بود، از مال خود زن بود و در صورتی که وکیل از مال خودش، وجه را بدهد، در حقیقت این پول را به زن قرض می‌دهد و از مال زن پول را می‌پردازد. این توجیهی است که مرحوم صاحب مسالک در بیان حکم صاحب شرایع نموده‌اند.

بنابراین وجه صحّت در کلام صاحب شرایع و صاحب مسالک به این است که خلع به فداء است و اگر چه در اینجا از خود زن نیست، ولی به ضمان زن هست. اما می‌توان گفت که این وجه صحیح نیست. چرا خلع بر خلاف قواعد اولیّه است و بعید است که اطلاق ادلّه خلع این موارد را شامل شود. چرا که که قدر متیقّن در خلع، جایی است که فداء از خود زن باشد و ظاهر آیه شریفه هم همین است. در آیه کریمه ۲۲۹ سوره بقره می‌خوانیم:

﴿فَلٰا جُنٰاحَ عَلَیْهِمٰا فِیمَا افْتَدَتْ بِهِ.﴾[۴]

اینکه بعدا به زن مراجعه می‌شود، صدق نمی‌کند که زن فداء را داد، مگر به صورت عول و مجاز. ضمن اینکه ضمانی که زن قبول می‌کند، ضمان ما لم یجب است و چنین ضمانی از نظر فقه امامیه باطل است. ضمان برای جایی است که فرد، الان بدهی داشته باشد. بنابراین از این جهت می‌توان گفت که قول دوم، مبنی بر عدم صحت چنین شکلی از خلع، تقویت می‌شود. البته در وکالت کاملا عرفی است که از مال زن پرداخت می‌شود ولی در فرض مسأله وکالتی شکل نگرفته است تا مسأله را ملحق به باب وکالت نماییم.

لذا در جمله سوم عبارت تحریر می‌خوانیم:

«کما أنه لا یصح من المتبرع الذی لا یرجع علیها، فلو قالت الزوجه لزوجها: طلقنی على دار زید أو ألف فی ذمته فطلقها على ذلک و قد أذن زید أو أجاز بعده لم یصح الخلع و لا الطلاق الرجعی و لا غیره إلا إذا أوقع بلفظ الطلاق أو اتبعه بصیغته[۵] ».

اگر مال فداء از مال غیر باشد، در تحریر، حکم به عدم صحت خلع می‌کند اما در شرایع ابراز تردید می‌کند و می‌فرماید:

و هل یصح من المتبرع فیه تردد و الأشبه المنع[۶] .

در جواهر می‌فرماید:

‌و الأشبه المنع عند المصنف و الشیخ و غیره من الأصحاب، بل فی المسالک «لم یعرف القائل بالجواز منا» قلت: لا لأن الخلع من عقود المعاوضه، فلا یجوز لزوم العوض لغیر صاحب المعوض- کالبیع لو قال: «بعتک کذا بمأه فی ذمه فلان»- لإمکان الجواب عنه بما عرفت من عدم کون المقام منها، خصوصا و المعوض هنا فکها من قید النکاح، فهو من قبیل الصلح الإسقاطی الذی یصح وقوعه من المتبرع، بل لأن المستفاد من الکتاب و السنه مشروعیه الفدیه منها و لو بواسطه وکیلها، أما المتبرع فیبقى على أصل المنع[۷] .

در متن به صورت جازمانه فتوای به عدم صحت می‌دهند و حتی شهید در مسالک فرموده است که قائلی به جواز در این مسأله نمی‌شناسد. البته صاحب جواهر اشاره می‌فرماید که مشکل مسأله بحث معاوضه بودن خلع نیست؛ چرا که همانطور که اشاره کردیم که اینجا شبیه به معاوضه است و نه خود معاوضه، بلکه مقام، شبیه به صلح اسقاطی است که حتی متبرّع هم می‌تواند مبلغ را بپردازد. بلکه همانطور که اشاره شد، دلیل مسأله مستفاد از ادله کتاب و سنّت بازگشت دارد که تنها به خود زن یا وکیل او اقتصار می‌شود.

اما بحث اینجا است که در فرض مسأله وضعیت زن و مرد چگونه خواهد بود؟ در متن می‌فرماید:

«لم یصح الخلع و لا الطلاق الرجعی و لا غیره إلا إذا أوقع بلفظ الطلاق أو اتبعه بصیغته[۸] ».

در فرض مسأله نه خلع واقع می‌شود و نه طلاق رجعی و نه غیر از آن؛ مگر آنکه خلع به لفظ طلاق باشد یا بلافاصله پس از خلع، صیغه طلاق را هم جاری نماید. در اینجا باید در نظر داشت که بطلان فدیه موجب بطلان اصل طلاق نمی‌شود. این مقدمه از آن رو است که صاحب جواهر می‌فرماید چه لفظ طلاق را آورده باشد و چه لفظ طلاق را نیاورده باشد، طلاق رجعی اتفاق می‌افتد. چرا که حقیقت طلاق و خلع یکی است. بنابراین در هر صورت طلاق واقع می‌شود.

صاحب جواهر می‌فرماید حتی اگر به لفظ خلع باشد، باز هم طلاق صورت می‌گیرد. حتی اگر کلمه طلاق را می‌آورد، باید می‌گفت: «انت طالق علی ما بذلتِ». که در اینجا فرض این است که بذلی صورت نگرفته است و بنابراین در این فرض هم باید طلاق باطل باشد. بنابراین این دو حالت یکسانند. صاحب جواهر می‌فرماید:
یقع رجعیا مطلقا بعد بطلان الفدیه من دون فرق بین اتباعه بصیغه الطلاق أم لا؛ بل و صیغه الطلاق وحدها لوحده حقیقه الخلع و الطلاق و المراد من الطلاق المتعقّب له هو الخلع ای الطلاق بعوض فذکر صیغه الطلاق بعده لایزید علی الخلع بل هو نفسه.

البته اگر ما از این بیان نتیجه می‌گرفتیم که چون بذلی از سوی زن صورت نگرفته است، بنابراین خلع باطل است، نتیجه خوبی بود. ولی مدعای شما این است که در هر دو صورت اصل طلاق صحیح است. در حالی که کلمه خلع عرفا و لغتا اختصاص به جایی دارد که فدیه باشد ولی طلاق اینگونه نیست.

مسأله ۱۱

لو قال أبوها: «طلقها و أنت بری‌ء من صداقها»‌ و کانت‌ بالغه رشیده فطلقها صح الطلاق و کان رجعیا بشرائطه و الشرط المتقدم فی المسأله السابقه، و لم تبرأ ذمته بذلک ما لم تبرأ، و لم یلزم علیها الإبراء و لا یضمنه الأب[۹] .

اگر پدرش به شوهر بگوید او را طلاق بده و مهرش را حلالش نما، در صورتی که دختر بالغ نباشد، از باب ولایت پدر، اشکالی ندارد و می‌تواند چنین کند. اما اگر دختر بالغه و رشیده باشد، اگر چه طلاق صحیح است اما به شرطی که در مسأله قبل گفته شد که منظور، جریان طلاق به لفظ «طلاق» است. در اینجا بر زن واجب نیست که ابراء کند و چیزی هم بر پدر واجب نیست.

این مسأله، یکی از مصادیق بحث قبل است و خود ایشان هم به مسأله قبل موکول نموده‌اند.

مقرر: سیدمرتضی ابطحی