فقه طلاق - 1399/07/01 صیغه طلاق خلع - آیت الله سید علی محقق داماد

موضوع: کتاب النکاح/الخلع /انشاء الخلع

مسأله ۳

الخلع من الإیقاعات لکن یشبه العقود فی الاحتیاج إلى طرفین و إنشاءین بذل شی‌ء من طرف الزوجه لیطلقها الزوج و إنشاء الطلاق من طرفه بما بذلت، و یقع ذلک على نحوین: الأول- أن یقدم البذل من طرفها على أن یطلقها فیطلقها على ما بذلت، الثانی- أن یبتدئ‌ الزوج بالطلاق مصرحا بذکر العوض فتقبل الزوجه بعده، و لا ینبغی ترک الاحتیاط بإیقاعه على النحو الأول[۱] .

با توجه به اینکه خلع، نیاز به انشائی برای بذل از سوی زن نیاز دارد و در مقابل، خلع از سوی مرد صورت می‌گیرد، بنابراین شبیه به عقود است. بحث ما به جمله اخیر در مسأله سوم رسید که حکم می‌کنند که احتیاط آن است که به نحوه اول صورت گیرد. این احتیاط ناشی از بیانی است که شهید ثانی در مسالک دارند. ایشان می‌فرماید:

إذا ابتدأ الزوج فقال: أنت طالق و علیک ألف، أو: ولی علیک ألف، وقع الطلاق بغیر عوض و لم تلزم الألف، لأنها صیغه إخبار لا صیغه التزام، إذ لم یسبقه استیجاب یدلّ علیه، و لم یجعله عوضا، بل جعله جمله معطوفه على الطلاق فلا یتأثّر بها و تلغو فی نفسها، کما لو قال: أنت طالق و علیک حجّ، و إن قبلت، لأنّ قبولها إنما وقع رضى بما فعل و لم یقع منه ما یقتضی المعاوضه، بخلاف ما إذا کانت قد قالت: طلّقنی و لک علیّ ألف، أو: و علیّ ألف، فأجابها‌ بذلک، لوقوع الالتزام منها و هو الذی یتعلّق بها و الزوج ینفرد بالطلاق، فإذا لم یأت بصیغه المعاوضه حمل کلامه على ما ینفرد به و کفاه نیّته، حتى لو أطلق و قال: أنت طالق، عقیب سؤالها بالعوض کفى ذلک و لزمها المال، لتحقّق المعاوضه و وقوعها من جانب من وظیفته التزامه فیها، و وقوع الجزاء منه به[۲] .

اما اشکالی که بر ایشان شده است این است که زوج در هنگام طلاق تصریح به عوض می‌کند و طلاقش مقیّد است. البته عمده این است که فوریت عرفیه رعایت شود تا شکل معاوضه از بین نرود. بنابراین شبهه صاحب مسالک قابل جواب است. ولی در عین حال در متن وسیله احتیاط استحبابی مطرح می‌کنند.

مسأله ۴

یعتبر فی صحه الخلع عدم الفصل بین إنشاء البذل و الطلاق بما یخل بالفوریه العرفیه، فلو أخل بها بطل الخلع و لم یستحق الزوج العوض، لکن إذا أوقعه بلفظ الطلاق أو اتبعه بذلک وقع الطلاق رجعیا مع فرض اجتماع شرائطه، و إلا کان بائنا[۳] .

از جمله شرایط صحت خلع، آن است که بین انشاء بذل و طلاق فاصله عرفی نیافتد. شیخ انصاری می‌فرماید:

و من جمله شروط العقد: الموالاه بین إیجابه و قبوله‌، ذکره الشیخ فی المبسوط فی باب الخلع، ثمّ العلّامه و الشهیدان و المحقّق الثانی، و الشیخ المقداد.قال الشهید فی القواعد: الموالاه معتبره فی العقد و نحوه، و هی مأخوذه من اعتبار الاتّصال بین الاستثناء و المستثنى منه[۴] .

لازم است که توجه شود که فقه در زمان متقدمین بر شیخ طوسی، به صورت نقل روایات و انضمام روایات به یکدیگر بود. مثلا متن «فقه الرضا» که احتمالا برای ابن بابویه است، گویی متن روایات است و حتی فروعی که مطرح شده است نیز به اندازه فروع مطرح شده در روایات است و اگر احیانا فروعی در روایات مطرح نشده باشد، در آنجا هم نیست.

اهل سنت این موضوع را به شیعه طعنه می‌زدند که شیعه فقه ندارد و لذا شیخ طوسی مبسوط را نوشت. همانطور که از نامش پیداست، مبسوط به بسط روایات پرداخت و فقه شیعه را توسعه داد.

شیخ به شرح این کلام شهید در قواعد می‌پردازد که موالات در عقود و نحو ان معتبر است و این موضوع متّخذ از اعتبار مستثنی و مستثنی منه است. اصولا هر امری که در عرف صورت اتصالیه دارد، در شرع هم باید صورت اتصالیه‌اش حفظ شود.

«فلو أخل بها بطل الخلع و لم یستحق الزوج العوض، لکن إذا أوقعه بلفظ الطلاق أو اتبعه بذلک وقع الطلاق رجعیا مع فرض اجتماع شرائطه، و إلا کان بائنا [۵] »

محقق در شرایع می‌فرماید: «اذا قال طلّقنی بالف کان الجواب علی الفور فان تأخّر لم یستحق عوضا و کانت طلاق رجعیا.[۶] »

در متن همین عبارت شرایع با یک قید آورده شده است که به شرط موالات عمل نشد، خلع صورت نگرفته است ولی اگر خلع به لفظ طلاق باشد، طلاق صورت می‌گیرد.